Qué es la gestación subrogada y cómo está regulada en España

La gestación subrogada, también conocida como utilizar un vientre de alquiler, es una práctica que no es legal en España. Así lo recoge la ley de 2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida en su artículo 10 donde especifica que el contrato de gestación por sustitución, ya sea con un pago de por medio o no, será nulo.

Pero, ¿qué es la gestación subrogada? Esta se refiere a una “forma de práctica reproductiva de terceros en la que los futuros padres contratan a una madre sustituta para dar a luz a un bebé”, tal y como define la Organización de las Naciones Unidas. Ya sea con el óvulo o el esperma o no de alguno de los implicados de quien quiere obtener el bebé, la persona que gesta al feto es alguien externo a ellos.

Además, el organismo internacional alerta de que la falta de legislación a nivel internacional deja a los bebés nacidos a través de este método vulnerables a violaciones de sus derechos e insiste en que “la práctica a menudo puede equivaler a la venta de niños”.

¿Qué es la gestación subrogada y por qué no es legal en España?

No solo la ley del 2006 especifica que la gestación subrogada no es legal en España, también lo hace la ley del aborto aprobada por el Gobierno de coalición en 2023. De hecho, esta norma recoge en el preámbulo que la gestación subrogada o gestación por sustitución es una “forma grave de violencia reproductiva” contra las mujeres, pero también reconoce que esta práctica “se sigue produciendo” ya que las personas que la emplean se amparan en una regulación internacional diversa.

Tras la aprobación de la reforma de la ley del aborto, en España, además, está prohibido no solo el utilizar vientres de alquiler, sino también el publicitar cualquier forma de gestación subrogada (artículos 32 y 33).

Dos tipos de gestación subrogada según el material genético que aporte la persona gestante

Hay dos tipos de gestación subrogada o por sustitución, divididos por el grado de implicación de la persona gestante. 

Por un lado, se considera que es un vientre de alquiler parcial cuando la persona gestante emplea sus propios óvulos para ser fecundados con esperma de un donante o de una de las personas que quieran ser progenitores. Por otro lado, sería una gestación subrogada completa cuando la persona gestante no emplea sus óvulos, sino que lo porta una vez fecundado con técnicas de reproducción asistida.

¿Qué pasaría si se tuviera un hijo por gestación subrogada en España? 

Al ser una práctica ilegal en España, por mucho que existiera un contrato entre la persona gestante y las personas que quisieran obtener el bebé, ya fuera con dinero u otras condiciones, esté sería nulo. Es decir, los contratantes no podrían acogerse a él para reclamar la filiación del nacido. Por esa misma razón, la filiación le correspondería a la persona gestante y que hubiera dado a luz al bebé.

Pero las cosas cambian cuando el bebé nace en otro país y vuelve a España. En ese sentido, el Tribunal Supremo emitió una sentencia en 2022 por la que se establecía que la única vía posible para la regularización administrativa de un menor nacido por gestación subrogada es la adopción y no la filiación (como si fuese su hijo biológico).

Adopción o filiación: ¿qué pasa cuando los bebés nacen en otro país y vienen a España?

El debate sobre si el bebé que nace de un vientre de alquiler puede ser reconocido por filiación o adopción valora si se ha aportado material genético o no por parte de las personas que han querido tenerlo. No obstante, el trámite para regularizar la situación del bebé en España no suele presentar complicaciones siempre y cuando las personas vuelvan con una sentencia judicial o un documento que acredite que el bebé es suyo, como explicaron varios expertos a Newtral.es.

Así, la filiación es reconocida en España por genética, y en muchas ocasiones se trata de parejas en las que al menos uno de los integrantes puede aportar material genético, como el esperma. En ese caso, y como explicó Manuel Jesús López Baroni, profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad Pablo de Olavide (Sevilla) y coordinador del Máster en Bioética y Derecho de la Universidad de Barcelona “nuestra legislación permite, casi automáticamente, que uno figure como padre, porque en España la paternidad biológica se presume, y la otra persona figura como adoptante”.

La otra persona, al no haber aportado material genético, tendría que adoptar al bebé y sucedería lo mismo en el caso de que ninguna de las dos partes interesadas, o si se trata de un individuo, hubieran dado sus óvulos o esperma, como recogió el Tribunal Supremo.